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一、案例背景

廣州花城制藥廠（現(xiàn)名廣州花城藥業(yè)有限公司，以下簡稱“花城制藥廠”）是一家以中成藥生產(chǎn)銷售為主業(yè)的藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，歷史悠久，年銷售額達數(shù)億元，在醫(yī)藥行業(yè)享有一定的知名度和美譽度。其在商品國際分類第5類“藥品、中成藥”等商品上使用的“花城”商標在國內(nèi)享有一定的知名度，一直是廣東省和廣州市著名商標。

而同在廣東省的陽江市陽東錦×醫(yī)療器械有限公司（以下簡稱“錦×公司”）作為醫(yī)療器械領(lǐng)域的企業(yè)，明知花城制藥廠的知名度和企業(yè)名稱簡稱的事實，卻故意混淆視聽，在與藥品生產(chǎn)領(lǐng)域相類似的醫(yī)療器械領(lǐng)域申請與花城制藥廠的企業(yè)名稱簡稱完全相同的“花城制藥”商標。花城制藥廠在該商標通過國家商標局初步審定并公告后，為了避免該混淆視聽的商標注冊和使用對自身造成損害，立即展開了維權(quán)行動。

二、權(quán)利的重點信息

涉案商標“”指定商品為“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計、牙科設(shè)備、理療設(shè)備、醫(yī)用冰袋、奶瓶、避孕套、植發(fā)用毛發(fā)、矯形用物品、縫合材料”，申請人為錦×公司，商標申請?zhí)枮榈?1246952號，于2012年7月24日由錦×公司向商標局申請注冊，于2013年9月日發(fā)布初審公告。

三、案例解釋

本案經(jīng)歷了異議、無效宣告、行政訴訟三個程序。

1．異議階段

在異議階段，花城制藥廠提出被異議商標“”指定使用的商品為第10類“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計等”，異議人的引證商標“”指定使用的商品為第5類“人用藥、醫(yī)藥用糖漿等”，雙方指定使用的商品功能、用途相近，銷售渠道相同或相近，銷售對象相同，應(yīng)當屬于類似商品；被異議商標侵犯異議人著作權(quán)、商號權(quán)，其注冊和使用易造成消費者混淆或誤認，易產(chǎn)生不良影響。花城制藥廠的觀點未獲得商標局支持。

2．無效宣告階段

花城制藥廠不服。在代理人的說服和建議下，在被異議商標獲準注冊后，花城制藥廠在規(guī)定時間內(nèi)向商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）請求宣告涉案商標無效。

花城制藥廠的主要理由是：花城制藥廠在相關(guān)行業(yè)享有較高的知名度和美譽度；“花城”是花城制藥廠的企業(yè)字號，也是花城制藥廠獨立創(chuàng)造的品牌；爭議商標侵犯了花城制藥廠的商號權(quán)。花城制藥廠享有著作權(quán)，爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品上的近似商標，且“制藥”兩字具有引起誤解、虛假宣傳的含義，會產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的社會效果，易造成不良影響。

錦×公司抗辯稱：爭議商標未違反《商標法》第二十八條和第三十一條，與引證商標未構(gòu)成類似商品上的近似商標，共存不易引起公眾混淆。花城制藥廠無法證明自己享有著作權(quán)，也不能證明爭議商標違反《商標法》第十條第一款第（七）項第（八）項的規(guī)定，其理由不成立。

商評委認為，爭議商標和引證商標在功能、用途、服務(wù)對象等方面區(qū)別明顯，不構(gòu)成類似商品上的近似商標；“花城”不構(gòu)成在醫(yī)療器械和儀器等商品上使用的商號權(quán)；在先著作權(quán)也不成立；其他理由也不成立，從而做出了“爭議商標予以維持”的裁定。

花城制藥廠不服商評委的裁定。為了避免同在廣東省的錦×公司使用爭議商標魚目混珠、混淆視聽，在與藥品生產(chǎn)領(lǐng)域相類似的醫(yī)療器械領(lǐng)域申請與花城制藥廠的企業(yè)名稱簡稱完全相同的“花城制藥”商標，花城制藥廠不得不繼續(xù)通過行政訴訟手段起訴商評委。

1．花城制藥廠主張

指定使用的商品為第10類“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計”的爭議商標“”應(yīng)當被宣告無效。

花城制藥廠認為，第一，花城制藥廠歷史悠久，在醫(yī)藥行業(yè)享有較高的知名度和美譽度，涉案商標損害了花城制藥廠的在先商號和企業(yè)名稱權(quán)，違反了《商標法》第三十二條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。

在市場上，花城制藥廠的產(chǎn)品在醫(yī)藥行業(yè)享有較高的知名度和美譽度，獲得了眾多榮譽。花城制藥廠已成為醫(yī)藥行業(yè)的知名企業(yè)，具有較高的市場占有率，為社會創(chuàng)造了巨大的財富。“花城制藥”是花城制藥廠的簡稱，二者建立了唯一對應(yīng)關(guān)系，為廣大消費者所熟知。同時，花城制藥廠在訴訟中提交了大量“花城制藥”指代花城制藥廠的新聞報道和廣告作為證據(jù)。

由于花城制藥廠的商號和企業(yè)名稱在涉案商標申請前就已具有一定知名度，尤其在廣東省內(nèi)已為相關(guān)公眾所熟知，所以錦×公司應(yīng)當知曉。錦×公司注冊與花城制藥廠商號和企業(yè)名稱完全相同的涉案商標并使用在醫(yī)療器械等商品上，容易使消費者將花城制藥廠與錦×公司的產(chǎn)品相混淆，侵犯了花城制藥廠的商號和企業(yè)名稱權(quán)，損害了花城制藥廠的利益。

第二，涉案商標“”與花城制藥廠在先注冊的商標“” 構(gòu)成近似，且使用在類似商品上，違反了《商標法》第三十條的規(guī)定。

（1）花城制藥廠的“”商標享有較高的知名度和美譽度。

早在涉案商標申請日2012年7月24日的8年前，花城制藥廠的 “”注冊商標就已經(jīng)獲得了廣州市工商行政管理局和廣東省工商行政管理局頒發(fā)的廣州市著名商標證書和廣東省著名商標證書，一直被認定為廣州市著名商標和廣東省著名商標。

（2）涉案商標“”與花城制藥廠在先注冊的商標“” 構(gòu)成近似，依法不應(yīng)被核準注冊。

涉案商標與花城制藥廠在先注冊的商標中文文字相同，圖案近似，整體上構(gòu)成近似，屬于相近似商標。首先，涉案商標是由“花城”+圖形+“制藥”構(gòu)成，其中，“花城”與花城制藥廠在先注冊的引證商標文字部分完全相同，而“制藥”則是商品或服務(wù)的通用名稱，在商標中顯著性較弱，因此，涉案商標完整地包含了引證商標的文字部分。其次，涉案商標“花城”文字之外的菱形外框圖案與引證商標“花城”文字之外的菱形外框圖案無論角度還是朝向均是相同的，因此兩個商標的圖案也是相似的；最后，由外框和“花城”文字組成的涉案商標的整體視覺效果與引證商標的整體布局十分相似，這使得二者的整體視覺效果十分近似，且涉案商標左右側(cè)文字“制藥”兩字恰恰屬于“在他人在先商標中加上本商品的通用名稱、型號，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認”的情形。因此，涉案商標與花城制藥廠在先注冊的引證商標中文文字相同，圖案近似，整體上構(gòu)成近似，屬于相近似商標。

（3）涉案商標與花城制藥廠在先注冊商標指定使用的商品類似。

《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。”第十二條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。”

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條規(guī)定：“人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。”

因此，在判斷商品或者服務(wù)是否構(gòu)成類似時，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對于類似群組的劃分僅僅是一種判斷類似性的參考，而非具有法律法規(guī)強制性規(guī)定的效力。商品或者服務(wù)是否構(gòu)成類似應(yīng)當根據(jù)案件的實際情況進行個案判定。

涉案商標指定商品為“醫(yī)療器械和儀器、醫(yī)用體溫計、牙科設(shè)備、理療設(shè)備、醫(yī)用冰袋、奶瓶、避孕套、植發(fā)用毛發(fā)、矯形用物品、縫合材料”，引證商標一、二指定商品為“中成藥”“人用藥、醫(yī)藥用糖漿、藥用膠囊、醫(yī)藥制劑、化學(xué)藥物制劑、醫(yī)用藥物、解熱劑、藥用化學(xué)制劑、藥用酵素、抗菌素、片劑、膏劑”。眾所周知，藥品的用途在于預(yù)防、治療、診斷人體的疾病，而醫(yī)療器械則是對疾病的預(yù)防、診斷、治療、監(jiān)護、緩解起一定的輔助作用的儀器、設(shè)備，兩者甚至可以相互替代使用。涉案商標與引證商標指定使用的商品功能、用途相似，銷售渠道相同（一般均在醫(yī)院、藥店銷售），消費對象相同（均為患者使用）。因此，涉案商標與引證商標指定使用的商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象以及相關(guān)公眾等方面均具有明顯的重合。實際上，與體外用藥性狀、功能等均相同的體外診斷試劑在分類上直接屬于醫(yī)療器械，符合《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條以及《商標審查及審理標準》中關(guān)于“類似商品”的判定標準。涉案商標與引證商標指定使用的商品構(gòu)成類似，容易導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆或誤認。

商評委在無效程序中稱證據(jù)不足，沒有任何依據(jù)。

為了進一步說明相關(guān)事實，我們檢索相關(guān)信息并提交了各網(wǎng)站上的銷售頁面和已購買產(chǎn)品的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)在實際生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)，×公司實際生產(chǎn)、銷售了“醫(yī)用退熱貼”和“通氣鼻貼”產(chǎn)品。消費者難以區(qū)分錦×公司銷售的這些產(chǎn)品是屬于醫(yī)療器械還是藥品，這些商品與原告藥品同臺銷售，消費人群相同、銷售渠道相同、功能相似，構(gòu)成類似產(chǎn)品。而且，通過當庭演示，商評委代理人無法明確區(qū)分錦×公司生產(chǎn)的“醫(yī)用退熱貼”和“通氣鼻貼”產(chǎn)品是屬于醫(yī)療器械還是屬于藥品；作為審理商標行政案件專家的審判員和陪審員需要在原告代理人的具體提示下，通過反復(fù)查看才能確認錦×公司的產(chǎn)品屬于醫(yī)療器械而不屬于藥品。我們還補充提交了距離北京知識產(chǎn)權(quán)法院僅數(shù)百米的一家藥店的照片及其銷售相關(guān)產(chǎn)品的信息，該藥店同時在銷售屬于醫(yī)療器械的鴻茅頸痛貼和屬于藥品的狗皮膏藥，而藥店營業(yè)員首先推薦的是價格高的鴻茅頸痛貼，而不是屬于藥品的狗皮膏藥。我們認為，商評委代理人關(guān)于醫(yī)療器械屬于通過物理作用外用而藥品屬于內(nèi)服的觀點是完全錯誤的。藥品既有口服的，也有外用的，當然還有注射劑型的，而廣大患者在面對具體的藥店銷售的產(chǎn)品時，根本無法區(qū)分何者屬于藥品，何者屬于醫(yī)療器械。本案的錦×公司正是企圖利用消費者對原告產(chǎn)品的熟知，注冊與原告引證商標相近似的商標，從而達到魚目混珠的目的。

第三，錦×公司與花城制藥廠同屬醫(yī)藥行業(yè)，且處于同一地域，其申請的涉案商標主觀上具有利用花城制藥廠商標、企業(yè)名稱的知名度和影響力牟取不正當利益的故意，違反了《商標法》第四十四條第一款的規(guī)定。

我們在訴訟中進一步舉證：錦×公司除了搶注原告的“花城制藥”商標以外，還刻意搶注了在醫(yī)藥領(lǐng)域具有一定知名度的“曼咽舒寧”“眾生”“正克達寧”“九濟堂”“諾優(yōu)能”等商標，更有甚者，搶注了屬于廣東同一地區(qū)的另一家藥廠廣東亞洲制藥有限公司的“亞洲制藥”商標。錦×公司的這種大量搶注醫(yī)藥相關(guān)領(lǐng)域具有一定知名度的商標的行為，明顯屬于主觀故意的范疇，其搭便車、利用相關(guān)企業(yè)知名度以達到魚目混珠、欺騙消費者的目的昭然若揭。

我們認為，商評委認為其尚未達到主觀故意的程度是主觀臆測和未考慮雙方證據(jù)的表述。難道只有當錦×公司搶注了“廣藥”“哈藥”甚至更著名的醫(yī)藥企業(yè)的商標，市場上出現(xiàn)了多種錦×公司生產(chǎn)的“廣藥”“哈藥”牌醫(yī)療器械，導(dǎo)致嚴重后果的時候，我們才能認定錦×公司的惡意？

第四，涉案商標中的“制藥”屬于動詞，具有引人誤解、虛假宣傳的含義，是商品或服務(wù)的通用名稱，顯示使用該商標的商品不是“醫(yī)療器械和儀器”，而是“藥品”，使得消費者產(chǎn)生混淆、誤認甚至誤購。藥品和醫(yī)療器械、儀器均涉及人類的身體健康和生命安全，兩者存在明顯的差異，若患者將藥品和醫(yī)療器械、儀器混為一談甚至誤購、誤用，后果不堪設(shè)想，這將對社會公共利益和公共秩序造成重大不良影響，違反了《商標法》第十條第一款第（七）項、第（八）項的規(guī)定。

2．商評委的答辯意見

商評委提交了書面的答辯意見，也派員參加了庭審。商評委答辯堅持背書裁定的認定，認為被訴裁定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院予以維持。

3．北京知識產(chǎn)權(quán)法院的審理意見

（1）爭議商標在醫(yī)療器械和儀器類別上與引證商標屬于類似商品上的近似商標。法院認為，爭議商標“花城制藥”的文字部分完整包含引證商標一、二的文字“花城”；圖形部分均為菱形；“花城”兩字處于圖形中央，豎向排列，因此兩者在字形、含義、構(gòu)圖上極為近似，構(gòu)成近似商標。關(guān)于類似商品，法院認為，根據(jù)花城制藥廠提交的證據(jù)及相關(guān)的醫(yī)療管理條例，醫(yī)療器械中的體外診斷試劑與部分體外用藥的性狀、功能均近似或相同，銷售渠道存在重合，一般公眾無法區(qū)分二者所屬類別，屬于類似商品。

（2）花城制藥廠主張的在先商號權(quán)的訴訟請求，應(yīng)予支持。法院認為，結(jié)合花城制藥廠在行政訴訟階段所提交的全部證據(jù)來看，花城制藥廠在爭議商標申請日之前已經(jīng)連續(xù)數(shù)年達到較大的營業(yè)額，并對“花城制藥”這一商號進行了大量的宣傳使用，具有一定數(shù)量的行政保護記錄，在醫(yī)藥領(lǐng)域具有一定的知名度及影響力。在爭議商標申請日之前，“花城制藥”作為花城制藥廠的簡稱，二者已經(jīng)建立了唯一對應(yīng)關(guān)系。雖然藥品和醫(yī)療器械屬于不同的商品類別，但二者同屬于醫(yī)療領(lǐng)域，關(guān)聯(lián)度很高，其經(jīng)銷渠道、消費對象有較大程度的重合。“花城制藥”商號在醫(yī)藥領(lǐng)域的知名度能覆蓋到醫(yī)療器械領(lǐng)域，爭議商標“花城制藥”的使用易使消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，從而對“花城制藥”商號造成損害。花城制藥廠主張的在先商號權(quán)的訴訟請求，應(yīng)予支持。

（3）關(guān)于爭議商標的注冊是否違反了《商標法》第四十四條第一款的規(guī)定，法院認為，該條規(guī)定的立法精神是誠實信用原則，而花城制藥廠的權(quán)利已經(jīng)通過《商標法》第三十一條獲得了救濟，因此不再評述。

法院沒有支持花城制藥廠關(guān)于爭議商標的注冊違反了《商標法》第十條第一款第（七）項、第（八）項的規(guī)定的意見。

法院判決，撤銷商評委關(guān)于維持“花城制藥”商標的裁定，要求其重新做出裁定。

四、律師建議

本案經(jīng)過了商標異議、無效宣告和行政訴訟三個環(huán)節(jié)。商標局和商評委兩個部門均機械地根據(jù)《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的規(guī)定，認為本案爭議商標和引證商標核定使用的商品不相近似，同時認為“花城”作為企業(yè)字號不構(gòu)成在醫(yī)療器械和儀器等商品上使用的商號權(quán)。而“花城制藥”牌醫(yī)療器械一旦面世，尤其是當其與花城制藥廠的藥品商品相混淆時，必將對花城制藥廠造成損害。因此，律師建議花城制藥廠一定要通過行政訴訟來解決商標近似的問題，避免對花城制藥廠的商譽造成不利影響，也避免對廣大患者的身體健康造成傷害。

五、正確做法

本案中，作為行政機關(guān)的商標局和商評委機械地使用其部門的規(guī)章與審查指南和審理指南，以及《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。在這種情況下，一旦不能在行政程序環(huán)節(jié)解決相關(guān)爭議，在涉及企業(yè)核心利益的情況下，權(quán)利人只能選擇下一步的行政訴訟，以解決爭議商標的無效事宜。

同時，企業(yè)在通過商標異議、商標無效程序均無法解決相關(guān)爭議時，應(yīng)當適時檢討方案。本案中，我們在訴訟階段增加了“花城制藥”作為企業(yè)商號權(quán)的思路，并進一步直觀地提供了法院旁邊藥店的相關(guān)照片（錦×公司實際使用爭議商標的產(chǎn)品與花城制藥廠生產(chǎn)的藥品同臺銷售的證據(jù)），以及相關(guān)的行政法規(guī)作為證據(jù)，從而使得法院既支持了花城制藥廠商號權(quán)的主張，又支持了核定使用的商品屬于近似商品的主張，并最終獲得了行政訴訟勝訴的結(jié)果。

在勝訴后，企業(yè)應(yīng)當適時進行防御性商標的注冊，避免類似情形再次發(fā)生。

六、法律鏈接

《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條。

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條。